ACÓRDÃO N^o 372

Agravo Regimental na Representação n^o 372

Brasília – DF

Relator: Ministro Gerardo Grossi.

Agravante: José Serra.

Advogados: Dr. Arnaldo Malheiros e outros.

Agravado: Diretório Nacional do PSB.

Advogados: Dr. José Antonio Figueiredo de Almeida Silva e outros.

Pesquisa eleitoral. Inexistência de registro prévio no TSE. Divulgação.

A divulgação, ainda que incompleta, de pesquisa eleitoral não registrada, previamente, no TSE, submete o responsável pela divulgação às sanções previstas no art. 33, § 3^o, da Lei n^o 9.504/97. Representação julgada procedente em parte. Agravo desprovido.

Vistos, etc.,

Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo, nos termos das notas taquigráficas, que ficam fazendo parte integrante desta decisão.

Sala de Sessões do Tribunal Superior Eleitoral.

Brasília, 25 de junho de 2002.

Ministro NELSON JOBIM, presidente – Ministro GERARDO GROSSI, relator.

__________

Publicado em sessão, em 25.6.2002 e republicado no DJ de 2.8.2002.

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO GERARDO GROSSI: Senhor Presidente,

1. O Diretório Nacional do Partido Socialista Brasileiro (PSB) ofereceu representação contra o Diretório Nacional do Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) e o Senador José Serra, ao tempo, pré-candidato à Presidência da República, por este último partido.

2. Alegou que um e outro teriam divulgado, nos dias 27 e 28 de maio p.p., pesquisa eleitoral não registrada no Tribunal Superior Eleitoral e pediu que lhes fossem impostas as sanções cominadas no art. 33, § 3^o, da Lei n^o 9.504/97 e no art. 8^o da Instrução n^o 54 do TSE, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Sugeriu, ainda, que se remetessem peças dos autos à Procuradoria-Geral Eleitoral, para apuração de responsabilidade criminal.

3. Com a representação, foram juntados os documentos de fls. 15-17, que são páginas dos jornais Correio Braziliense, Estado de São Paulo e Folha de S.Paulo, e, bem assim, notícias colhidas na Internet, nos sites da empresa de informação Broadcast e da empresa Correio Web, do jornal Correio Braziliense. Juntou-se, também, a fita de fl. 19, que reproduz trecho do programa Fala Brasil, da Rede Record de Televisão.

4. Regularmente notificados, os representados ofereceram defesa. O Diretório Nacional do PSDB disse que o partido representante agia de má-fé, dado que ao PSDB não se atribuía “(...) nenhuma atuação ilícita (...)”, e que a responsabilidade pela divulgação fora da imprensa. E o Senador José Serra disse ser desarrazoado o pedido de remessa de peças à Procuradoria-Geral Eleitoral (PGE) e que a responsabilidade pela divulgação da pesquisa seria dos órgãos da imprensa.

5. Ouvida, a PGE, em parecer do Dr. Paulo da Rocha Campos, disse não ver no caso a prática de crime eleitoral, desnecessária, assim, a remessa de peças sugerida, e, no mérito, opinou pela procedência parcial da representação.

6. Em decisão monocrática, não acolhi a sugestão para remessa de peças à PGE e, no mérito, julguei procedente a representação endereçada ao Senador José Serra e improcedente a endereçada ao PSDB. O representante, PSB, conformou-se com tal decisão.

7. Dela, contudo, agravou o Senador José Serra, insistindo ser dos órgãos de imprensa e, não dele, a responsabilidade pela divulgação da pesquisa.

8. Por lapso meu, colhi o parecer da PGE antes de oferecer o recurso a contra-razões. Corrigi o lapso e as contra-razões foram apresentadas. A PGE, no parecer, pugnou pela manutenção da decisão agravada.

É o relatório.

VOTO

O SENHOR MINISTRO GERARDO GROSSI (relator): Senhor Presidente,

1. Ao fim de uma reunião dos dirigentes do PSDB e dos membros da campanha eleitoral do Senador José Serra, este foi abordado por jornalistas que lhe mostraram os resultados de uma pesquisa eleitoral, feita pela empresa Sensus, por encomenda da Confederação Nacional de Transportes (CNT), e que fora registrada no TSE. Segundo tal pesquisa (fl. 17), o pré-candidato Luiz Inácio Lula da Silva teria 40,1% das intenções voto; o pré-candidato Anthony Garotinho, 16,5%; o representado, Senador José Serra, 13,3% e o pré-candidato Ciro Gomes, 12%.

2. Confrontado por tal pesquisa, o Senador José Serra, segundo notícia colhida no site da empresa Broadcast, disse:

“(...) que não estava preocupado com o resultado da pesquisa CNT/Sensus porque uma pesquisa interna encomendada pelos integrantes de sua campanha, o colocava no segundo lugar das intenções de voto. ‘Só não posso divulgar os resultados porque a pesquisa é para consumo interno e não foi registrada no TSE’”.

3. No site do Correio Braziliense se lê (fl. 14):

“Segundo ele [José Serra], levantamentos contratados pelo PSDB indicam que ele mantém o segundo lugar ‘com folga’ sobre os demais candidatos, ficando atrás apenas do líder das pesquisas (...)”.

4. Neste mesmo jornal, Correio Braziliense, a notícia foi dada assim:

“(...) José Serra, disse que entre a pesquisa Sensus, divulgada pela CNT, e uma interna, feita pelo PSDB, ele fica com a consulta do partido. ‘Minha assessoria disse que se essa pesquisa (CNT/Sensus) fosse séria eles se vestiriam de baiana e iriam dançar na porta da Sensus’, comentou Serra, referindo-se aos números que o apresentam como terceiro colocado nas intenções de voto para a sucessão presidencial.

Segundo a pesquisa interna, cujo último resultado foi apurado na sexta-feira, Serra aparece com 21,4% das intenções de voto, Lula (PT), com 36,2%; Garotinho (PSB), com 11,4% e Ciro Gomes (PPS), com 8,4%. Em entrevista no Centro de Convenções Almenat, em Embu (SP), onde o comando da campanha tucana esteve reunido por quatro dias, Serra falou da pesquisa, mas adiantou que não poderia divulgar os resultados (...)” (fl. 15).

5. De sua feita, o Estado de São Paulo noticiou o fato da seguinte maneira:

“O candidato do PSDB à Presidência, Senador José Serra (SP), aparece em terceiro lugar, 3,2% pontos atrás de Anthony Garotinho (PSB), na pesquisa CNT/Sensus, divulgada ontem. O levantamento dá a Luiz Inácio Lula da Silva (PT) grande vantagem sobre os rivais, com 40,1%.

Assim que os índices foram divulgados, o candidato tucano reagiu com ironia: ‘Minha assessoria disse que, se essa pesquisa fosse certa, eles se vestiriam de baiana e iriam dançar na porta desse Sensus’. Segundo o presidenciável, um levantamento feito a pedido dos tucanos mostra seu nome ‘folgadamente’ em segundo (...)” (fl. 16).

6. Por último, na fita de fl. 19, ouve-se o que se segue:

“Repórter – em off

‘Em São Paulo, José Serra desprezou os novos números. O tucano garante que tem outra pesquisa em que continua na frente do adversário do PSB; e em ascensão’.

José Serra

‘Com a informação que eu tenho em pesquisas nossas, que nós não podemos publicar porque não foram registradas... mas as nossas pesquisas dão um resultado bastante diferente, muito diferente’.

Repórter

‘Então quer dizer que o Senhor vai para o segundo turno’.

José Serra

‘Folgadamente’”.

7. Naquela oportunidade – 27 de maio – a campanha pré-eleitoral tinha uma singularidade – mantida, ao que parece, até hoje. O candidato do PT detinha intenções de voto, reveladas em pesquisas, em torno de 40%. E outros três candidatos – do PSDB, do PSB e da chamada Frente Trabalhista – disputavam a segunda colocação, com percentuais próximos uns dos outros, em torno de 20%.

8. Assim, se fosse anunciado que qualquer destes candidatos detinha o segundo lugar nas intenções de voto reveladas por pesquisa, anunciava-se o dado mais relevante da pesquisa. Na pequena guerra que se travou em torno de tais pesquisas, naquele momento, o que se disputava era o segundo lugar nelas, dado que o pré-candidato colocado em primeiro lugar achava-se distanciado dos demais, e estes – não considerado o pré-candidato do Prona, detentor de percentual insignificante –, e estes, repito, por não raras vezes estavam tecnicamente empatados, em decorrência das chamadas margens de erro.

9. Ao decidir monocraticamente, tive em conta que um pré-candidato dizer a jornalistas que se encontrava em segundo lugar nas intenções de voto de determinada pesquisa, equivalia a divulgar tal pesquisa, não com os percentuais que ela apresentasse, mas com o dado mais relevante que continha, naquele momento determinado.

E o representado, Senador José Serra, como se mostrou acima, disse dispor de pesquisa interna que o colocava em segundo lugar.

10. Há mais, contudo, como se vê à fl. 13:

“Logo após o encerramento da entrevista coletiva, que contou também com a participação da candidata a vice em sua chapa, Deputada Rita Camata (PMDB/ES), o publicitário Nelson Biondi, um dos marqueteiros da campanha, divulgou a pesquisa para a imprensa”.

11. E os jornais Correio Braziliense (fl. 15) e Estado de São Paulo (fl. 16) estamparam os percentuais aos quais teria chegado a pesquisa interna do PSDB, não registrada no TSE, e que seriam, segundo tais jornais colheram do publicitário Nelson Biondi: Lula, 36,2%; Serra, 21,4%; Garotinho, 11,4% e Ciro, 8,4%.

12. Assim, depois de o representado, Senador José Serra, dizer que a pesquisa interna o punha em segundo lugar nas intenções de votos, o publicitário Nelson Biondi, um dos dois responsáveis pelo marketing de sua campanha, entregou à imprensa os percentuais a que teria chegado tal pesquisa.

13. Tenho que tal conduta – ou que tais condutas – correspondem, plenamente, ao ato de divulgar, que é a conduta prevista e sancionada no § 3^o do art. 33 da Lei n^o 9.504/97.

14. Na sua defesa à representação e no seu recurso contra a decisão monocrática, o Senador José Serra não negou que os fatos tivessem ocorrido como relatado pelos jornais, pelos sites e pela televisão.

“(...) afirmou, com toda clareza, ‘que não poderia divulgar os resultados’ (cf. Correio Braziliense), explicitando: ‘só não posso divulgar os resultados porque a pesquisa é para consumo interno e não foi registrada no TSE’”.

15. Disse que não podia divulgar os resultados, mas os divulgou, revelando o dado essencial da pesquisa naquele momento, qual seja, quem dos três candidatos, que se achavam bem abaixo do primeiro, detinha o segundo lugar nas intenções de voto. E permitiu que, graduado componente de sua campanha, diretamente vinculado ao tema da pesquisa eleitoral, dado que, como é público, é um dos dois responsáveis pelo marketing de tal campanha, passasse para os jornalistas, com explicações e detalhes, os resultados a que teria chegado dita pesquisa.

16. Não é pesquisa registrada no TSE, e quem o diz é o próprio representado. E, assim, não poderia ser divulgada, a teor do contido no art. 33, § 3^o, da Lei n^o 9.504/97.

17. Ao se defender e ao recorrer, o representado sustentou que quem divulgou as pesquisas foram os jornais e não ele, com uma interpretação literal do que seja divulgar. Não tenho dúvida de que também os jornais divulgaram os dados ou as informações da pesquisa não registrada. E se a representação fosse dirigida contra eles, eu me inclinaria, para também a eles impor a sanção legal. Mas, dirigida contra o representado e contra o PSDB, devo me ater aos limites nos quais foi feita.

18. Com estas considerações, mantenho a decisão de fls. 47-62, negando provimento ao agravo.

VOTO

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE: Senhor Presidente, de início fiquei impressionado com o memorial e a sustentação oral do ilustre advogado do agravante, mas o voto do eminente ministro relator convenceu-me do contrário. Sobretudo a sua análise perfeitamente realista – como se impõe a casos como estes –, de que, naquele momento, mais que a divulgação de percentuais numéricos, o que estava em causa e o que chamava a atenção era a disputa de classificação entre os três candidatos mais próximos do primeiro colocado; aparecendo sistematicamente, em todas as pesquisas, na segunda colocação, era conseqüente a postulação da viabilidade de ser ele o concorrente do primeiro, num eventual segundo turno.

Convenci-me de que a interpretação é a mais adequada ao tema e, por isso, acompanho o eminente relator e nego provimento ao agravo.

VOTO

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO: Senhor Presidente, também acompanho o voto do ilustre relator. Tenho que a informação da classificação de primeiro e segundo lugares representa a difusão de uma pesquisa cuja divulgação é proibida, tendo em vista o seu não-registro na Justiça Eleitoral.

VOTO

O SENHOR MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO: Por ocasião da sustentação, também formara convencimento diverso. Após o voto do ministro relator, todavia, desfez-se esse entendimento anterior.

Acompanho S. Exa., cujo voto me convenceu amplamente.

VOTO

O SENHOR MINISTRO BARROS MONTEIRO: Senhor Presidente, acompanho o eminente relator. Na verdade, os dados da pesquisa foram na ocasião transmitidos aos jornalistas. Afirmou-se que não havia a possibilidade nem seria o caso de divulgar, mas ao fim e ao cabo esses elementos de pesquisa foram divulgados.

ESCLARECIMENTOS

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE: Quando se identifica a terceiro que teria entregue a comprovação da não-divulgação...

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (presidente): O senador divulgou o resultado e isso corresponde à divulgação da pesquisa.

O resultado da pesquisa foi divulgado e depois houve a complementação desse resultado, dizendo quais eram os números.

Mas a informação relevante era a posição em que ele se encontrava.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE: Numa disputa de segundo turno, os percentuais interessam fundamentalmente, mas...

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (presidente): Sim.

Quando se fala em divulgação, fala-se em resultado.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE: Nesse quadro, anterior ao primeiro turno, a colocação dos candidatos é o fato de maior interesse.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM: É o resultado da pesquisa.

Ou seja, o resultado da pesquisa não significa os números da pesquisa, mas, enfim, a posição em que os candidatos se colocam na pesquisa.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE: Gostaria, apenas, porque referido no memorial do ilustre advogado do agravante, de, com a devida vênia, refutar a pertinência do precedente de que fui relator no Acordão n^o 19.265. Tratava-se de uma pesquisa ou suposta pesquisa divulgada por um jornal, a ele alegadamente fornecida por um leitor que a fizera, mantendo-se anônimo.

Nada tem a ver com o caso em que a própria declaração do pré-candidato, acrescida da divulgação dos números ou da colocação dos candidatos – como comprovação das declarações dele – por um preposto seu é, para mim, mais que suficiente para imputar-lhe a responsabilidade.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (presidente): A própria conduta do preposto, ao entregar os números, parte da conjetura de que a pesquisa já havia sido divulgada.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE: Era a comprovação.

VOTO

O SENHOR MINISTRO FERNANDO NEVES: Senhor Presidente, confesso que também fiquei vivamente impressionado pela sustentação e estava caminhando para o resultado pretendido pelo agravante.

Mas a maioria já está formada nesse momento. Deixo para em uma outra oportunidade voltar ao tema. Gostaria de refletir um pouco mais sobre essa questão da divulgação. Porque me preocupa o seguinte: quando se apresenta um resultado a um candidato e ele diz que tem números diferentes, não há problema. Mas temos o segundo ato que é a divulgação dos números por um possível preposto.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (presidente): Não. Uma coisa é dizer que os números são diferentes, outra é dizer que os números são diferentes e dar o resultado, por exemplo, quando diz: “Estou em segundo lugar”.

O SENHOR MINISTRO FERNANDO NEVES: Tenho preocupação em exigir do candidato que ele comprove a pesquisa que lhe é negativa.

Mas a maioria está formada. Acompanho o eminente relator.

EXTRATO DA ATA

AgRgRp n^o 372 – DF. Relator: Ministro Gerardo Grossi – Agravante: José Serra (Advs.: Dr. Arnaldo Malheiros e outros) – Agravado: Diretório Nacional do PSB (Advs.: Dr. José Antonio Figueiredo de Almeida Silva e outros).

Usou da palavra, pelo agravante, o Dr. Eduardo Alckmin.

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao agravo, nos termos do voto do relator.

Presidência do Exmo. Sr. Ministro Nelson Jobim. Presentes os Srs. Ministros Sepúlveda Pertence, Carlos Velloso, Sálvio de Figueiredo, Barros Monteiro, Fernando Neves, Gerardo Grossi e o Dr. Flávio Giron, subprocurador-geral eleitoral.